[摘要] 不动产预告登记，可保全对物权变动的请求权，但究其实质来说预告登记并不发生物权变动，也就是说预告登记后不会创设物权，只有预告登记请求权得以实现后才会发生物权变动。
就不动产登记实务来说，预告登记因其法律属性的特殊性、登记客体的特殊性、登记程序和收取要件的特殊性等，也常常给登记实务操作带来困扰。
由于以前房地分开登记，未能实现有效衔接，有开发商在开发建设阶段已办理了纯土地抵押或在建工程抵押，取得预售许可后将房屋预售给购房人，出现申请办理预购商品房预告及抵押预告登记的情形。基于《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，登记机构要么不允许办理，要么要求抵押权人出具同意转让的承诺后办理。但是不允许办理预购预告登记将影响房屋销售，也可能导致开发商不能回笼资金清偿之前贷款；而要求抵押权人出具同意办理的承诺，银行出于风险的考虑，往往也不会办理。
有观点认为，由于预告登记并不发生物权变动，已抵押财产办理转移预告登记的，仅是在抵押财产上设定了将来房屋转让的请求权，不宜适用《物权法》第191条关于抵押期间禁止转让抵押财产的规定。笔者认为，已办理土地抵押或在建工程抵押的房地产，办理预购预告登记在处理此类问题时需考虑两个方面的情况。
一是关于购房人的告知问题。尽管土地抵押、在建工程抵押情况已在登记簿上有所记载，起到了公示的作用，但实务中因公示的形式、范围、开发商的诚信、购房人的关注点等原因，此种公示仅是登记意义上的公示，不一定能达到购房人知晓的效果，而购买已抵押的房地产是有法律风险的，若未充分告知风险而后期出现债权债务纠纷时极易引发群体性上访等客观性风险。基于此，笔者建议：在登记机构办理类似业务时，应将抵押情况是否知晓作为询问事项予以记载，或者要求开发商与购房人在预告登记约定中对之前抵押情况予以明确。
二是在后的预告登记请求权会不会对在先的担保物权优先受偿权造成影响。
此问题关系登记风险与金融风险，登记机构会有顾虑，银行也会担心，笔者分析认为：，抵押权物权设定在先，预告登记请求权设定在后，预告登记权利人绝无善意取得的条件，若抵押权不消灭或抵押权人不同意，即使房屋建成符合转本登记条件，预告登记权利人关于物权变动的请求权亦不得行使（此时可适用《物权法》191条）；第二，债务人不清偿债务，抵押权人实现抵押权时，预告登记权利人可依据《物权法》第191条的规定行使涤除权，代为清偿债务消灭抵押权，再行使请求权取得不动产物权；第三，若抵押人债权得不到清偿，需拍卖抵押物时，预告登记请求权能否对抗对抵押物的处分，因在建工程抵押权登记（应包括纯土地抵押）在先，买受人基于商品房预售合同的请求权预告登记在后，则在建工程抵押权所担保的债权优先于商品房预售合同的请求权，商品房预售合同请求权的预告登记仅能排除其登记之后的物权变动，在预售商品房确定地不能建成（烂尾楼）、或者建成后由于抵押权行使导致买受人不能取得商品房所有权，是买受人正常的商业风险。
【来源】《中国不动产》2017年第4期
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